公司收购一定要承担债务吗(「大地产专题」房地产开发项目收并购怎样才算合规)

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舟山

【内容摘要】在我国土地公有制的背景下,可流转的土地使用权成为房地产市场的前提。我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》等对房地产公司转让土地使用权及其在建项目进行了具体规定,必须满足一定条件才能转让。 在实务中,房地产公司并没有采用直接在土地二级市场上转让土地使用权的方式,而是通过股权转让实现土地使用权转让。“名为股权转让,实为土地使用权转让”的模式可以高效、简便、低成本地实现房地产项目的转让,且我国法律对此种转让方式没有禁止性规定,故在实践中被广泛采用。但是,其中涉及到《公司法》、《物权法》、《合同法》、各司法解释以及工商行政登记等方方面面,且产生的影响也将贯穿收并购过程以及整个后期运营合作阶段,本文将对通过此方式开发项目的房地产公司作出法律风险提示及合规建议。 【关键词】收并购股权;土地使用权转让;法律风险;合规建议 公司收购一定要承担债务吗(「大地产专题」房地产开发项目收并购怎样才算合规) No.1 收并购股权方式转让房地产纠纷分 直接在二级市场上转让土地使用权可能涉及到一些批准手续、土地使用权的过户手续以及项目工程建设的变更手续,转让的条件比较严格,手续复杂,税负较多;而通过公司重组、股权转让的方式实现土地使用权转让,完全是按照《公司法》的相关规定进行的,避开了直接进行土地使用权转让所必须遵守的《城市房地产管理法》对转让条件的强制性规定,而且也避免了土地增值税等高额税收的征缴。 笔者通过以“股权转让”、“房地产”、“房地产项目”为关键词在威科先行进行相关案例的检索,从2001年至今,共存在到6248个案例,其中最高院案例有208个。由此可见,在房地产开发过程中涉及股权转让纠纷的案件数量庞大,且涉案金额高,而“名为股权转让,实为土地使用权转让”的模式所存在的法律风险往往是容易被大家所忽视的。 资料来源:本表格数据来源于笔者从威科先行收集案例进行分析统计获得,从表格来看,在“名为股权转让,实为土地使用权转让”的案件中,法院在股权转让合同效力的判断上,认定合同有效的判决占样本总数的64.6%,而36.4%的判决认定合同无效。在这一问题上,不同法院的判决分歧较大,认定合同无效的判决数量并不少。 在珠海祥和置业有限公司、珠海市盛鸿置业有限公司、张燕与林子勇、林雪芳、汤晴股权转让合同纠纷一案中,林子勇等三人先后与祥和公司、华绍伟和盛鸿公司签订了《股权转让协议》、《项目转让协议》和《协议书》,约定盛鸿公司股东以向祥和公司转让该公司全部股权的形式转让“紫茵山庄”房地产项目。 对于涉案协议的效力,最高法认为:通过股权转让方式实现对房地产项目转让有效。其裁判理由主要有以下几点: 首先,股权的流通不影响公司资本及经营的稳定性,有限责任公司股东在对外转让股权时只要经其他股东半数同意,不侵害公司其他股东的优先购买权即可; 其次,公司通过受让其他公司全部股权的方式取得了房地产项目的控制权,但两公司仍属两个相互独立的民事主体,房地产项目仍属于原公司的资产,并未因股权转让而发生流转,原公司的法人资格和开发资质均没有发生改变,通过转让公司股权的方式转让房地产项目不违反房地产业法律的监管;最后,股东抽逃出资,应依法承担相应的民事、行政甚至刑事责任,但并不必然导致民事合同无效。这符合合同法领域意思自治、鼓励交易的精神,不拘泥于将《合同法》第五十二条进行三段论的推理,而是厘清关系,保护合法有效的行为,促进交易的发生,对于实践中武断裁判导致大量合同无效的判决是很好的借鉴。 此外,有观点认为“名为股权转让,实为土地使用权转让”的模式与《房地产管理法》等相关规定冲突而应被认定为无效。笔者认为:虽然房地产开发公司将全部股权转让给投资公司,但原属开发公司的房地产项目建设用地,仍属于开发公司的资产,并未因股权转让而发生流转。故不能以投资公司受让了开发公司全部股权,而认定股权转让行为等同于建设用地使用权转让行为。 《房地产管理法》第三十九条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,属于房屋建设工程的,应完成开发投资总额的百分之二十五以上”。明确规范的是房地产的转让行为而非公司股权转让行为。 在四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案中,最高院认为:“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效的合同,是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定,法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。 《城市房地产管理法》第三十九条第二项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条关于“土地未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。”为法律、行政法规中的管理性强制性规定,均不能作为认定合同无效的依据。 尽管从法理来看,未完成开发投资总额的百分之二十五以上的“名为股权转让,实为土地使用权转让”的模式仍然有效。但是,全国多地的房地产管理局以及市场监督管理局都对此种行为进行一定程度上的行政干预,当事人在办理股权变更登记时可能会被拒绝,这使得股权转让失去公示效力而不能对抗善意第三人,为避免原股东“一女多嫁”,即股权的多次转让,作为股权受让方,应提前前往当地商事登记机关落实了解相关情况,避免劳而无功。 No.2 房地产公司收并购合规风险 收并购股权对于房地产开发起着十分重要的作用。通过收并购股权的方式开发项目,可以迅速增加房地产公司土地储备,有利于其快速进入新兴业态领域,达到有效整合行业和企业自身的资源,也有利于提高、抢占市场份额的目的。此外,还可以促进房地产公司之间的合作,加强市场集中,淘汰不具备资源优势和市场竞争力的中小房企,加速对新兴业态领域的开发进程。但与此同时,房地产公司收并购股权过程中也存在一定的法律风险需要防范: (一)若存在相对方对股权不具备完全的所有权或者不具备转让目标股权的资格和权限所进行无权处分,需要考察买方是否属于善意取得,否则可能带来合同无效的法律后果; (二)若交易对象未依法履行公司注册资本的出资义务,需要考察其是否存在抽逃出资的情形,虽然并不必然导致民事合同无效,但是存在抽逃出资的股东应依法承担相应的民事、行政甚至刑事责任; (三)需要考察目标股权的转让是否涉及国有资产等特殊情形,相关批准文件是否齐备,避免股权转让因违反法律法规而导致无效; (四)需要考察目标股权是否存在质押担保等第三人权利,是否存在对其在项目公司享有的表决权、分红权等各项权能的限制,交易对象是否具备完整的股东权利等,避免最终受让的股权存在瑕疵; (五)需要考察项目公司在股权转让之前已签订并生效的合同的履行情况,了解项目公司的或有债务、对外提供保证担保的情况; (六)需要考察项目公司名下项目资产的实际情况,例如项目土地使用权的取得是否存在法律瑕疵、是否足额缴纳土地出让金、项目是否存在抵押权、租赁权等、项目规划是否合法合规、项目的开发过程中是否存在拖欠工程款情形、项目税费的承担情况等。 (七)需要考察交易对象的转让行为是否经过项目公司其他股东的同意,交易行为是否违背相关法律法规的规定等。 No.3 合规建议 由于房地产公司收并购股权过程中存在诸多法律风险,故股权转让合同签订前对交易对象的考察便显得至关重要。笔者认为,可以从以下几点着手: (一)聘请会计师事务所对目标公司进行财务尽职调查,同时,聘请律师事务所对目标公司展开法律尽职调查。根据尽职调查结果,从财务、法律、市场预期等多个角度对目标公司进行可行性分析,以便作出投资决策; (二)在转让协议中应当要求交易对象承诺对收购前的一切债务承担相应的责任,如有必要还可要求交易对象提供有效担保或留置一定比例的股权转让价款作为保证金; (三)建议要求项目公司提供相关的财务清单、合同清单、行政审批清单以及资产清单,以确保对目标股权价值的评估及项目公司可能存在的风险识别; (四)在股权收并购协议中,除了关于股权转让的内容约定,还应当包括:项目公司概况、房地产项目现状、房地产项目规划文件等。对在建项目,涉及后续可能存在的审批变更等情形,交易双方应当对责任方进行明确的约定; (五)建议应聘请专业人士制定交易架构和交易模式。同时对土地进行尽职调查,确定地块的性质以及是否达到并符合了土地投资的要求,是否达到了转让条件,以规避相应的刑事法律风险。 No.4 结语: 尽管“名为股权转让,实为土地使用权转让”的交易模式无论对于买方还是卖方来说都十分高效便捷,但是其中也存在较大的法律风险需要注意。笔者认为在合同签订前需要考察目标公司的方方面面,并聘请专业人士制定交易架构和交易模式,以便确保交易的安全性。
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