作者:何国铭律师 (专于商标犯罪与商业秘密犯罪研究辩护) “反向工程”作为被控侵犯商业秘密的常见抗辩理由,其起源于美国,最初主要适用于计算机的软件工程领域,逐渐扩充到其他领域。该项原则被我国借鉴,在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。” 反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等,从而获得该产品的有关技术信息。其本质也是一项智力成果,是在花费了时间、金钱、精力的情形下,通过技术手段获取到的技术信息,区别于无本生利的剽窃行为。之所以将反向工程列为侵犯商业秘密案件的无罪辩点,实则是通过否定行为违法,从而否定成立犯罪。 须知,商业秘密与专利同属知识产权,专利是以公开方式获取保护,其保护是有期限的;商业秘密则是以隐性方式寻得保护,即使不存在保护期限上的约束,但它却没有独占性与垄断性。那就意味着假定他人通过反向工程破解了该商业秘密,其可将之当做自己的商业秘密,也可将之公之于众,让之失去秘密性,成为普罗大众知晓的信息。因此,当权利人选择将技术信息作为商业秘密来保护时,即要承担其可能被他人通过反向工程破解的风险。 从法理上看,肯定反向工程的合法性,有利于防止技术垄断,在激励技术创新之余,也要兼顾社会公共利益,推动行业的整体技术进步。知识产权是私权,知识产权法是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合,建立利益平衡机制,在推动创新之时,也平衡社会对产品的需求,平衡个人利益与社会利益。 既然通过反向工程的方式获取技术信息不构成侵犯商业秘密罪,那么满足反向工程的要点有哪些呢? 一是产品来源合法,被追诉人通过公开合法途径获得权利人的产品,对产品拥有处分权。最高院关于审理商业秘密案件的司法解释中规定反向工程的产品必须是“从公开渠道合法取得”。被追诉人在进行反向工程前,需获取权利人的终端产品,其后再进行拆解、研究及反向推导。被追诉人获得权利人的产品必须从公开合法的渠道获得的。因此,这里就包含了两个要求,一是公开性,二是合法性。 公开性要求权利人将产品公开销售,销售的对象不特定,假定权利人将产品仅销售小部分且特定的客户,被追诉人在未与权利人达成交易合同的情况下,通过其他方式获取产品,则不符合这里的“公开性”要求。合法性要求被追诉人并非通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等不正当手段获取。法律在追求目的合法之同时,也要求手段合法。若手段非法,而结论合法,此举无疑于“毒树之果”,在刑法上也是不予以承认的。最高法关于审理侵犯商业秘密的司法解释中规定,假定被诉侵权人以不正当方式获取权利人的产品后,又以反向工程为由主张不为侵犯商业秘密的,人民法院对此不予支持。假定被追诉人通过不正当手段获得他人的产品,即使再通过反向工程破解,这样的抗辩依然构成侵犯商业秘密罪。 二是净室程序。不仅要求单个被追诉人,也是要求被诉企业的整个研发团队此前并不知悉或未接触该项商业秘密。假定某个被追诉人此前是权利公司的高管或研发人员,在知晓原公司的技术秘密的情况下,再跳槽至被诉公司,即使被诉公司有开展反向工程的项目,但亦无法排除该项技术秘密的获得是基于反向工程而形成的智力成果,还是由上述高管或研发人员违法保密规定,擅自使用原公司的技术信息。为了确保反向工程的纯洁性,故要求被追诉人在进行反向工程前均不知悉或未接触涉案的技术信息。最高法关于办理侵犯商业秘密案件的司法解释中规定“接触、了解权利人的技术秘密的人员通过回忆、拆解终端产品获取权利人技术秘密的行为,不能构成反向工程。” 三是被追诉人未与权利人签订不得进行反向工程的协议。这其实是基于《合同法》上的规定,比如权利人将产品卖给被追诉人,并在交易合同上约定,不得对产品进行拆卸、测绘,约定买方不得使用反向工程破解技术秘密信息。那么在此情况下,被追诉人违反合同约定,利用反向工程破解产品的秘密信息,其行为也不能认定具有正当性。 四是辩方需提供其已进行反向工程的相关证据材料。反向工程的辩解不能仅停留在口供上,也不能仅论述某项技术有进行反向工程的可能性,而是被追诉人在客观上确实已经实施了反向工程。在刑事案件中,尽管提供证据指控犯罪的证明责任在于控方,但对于反向工程的辩解,辩方具有举证责任,故其需要提供证据材料以证实其已进行反向工程。比如通过拆卸、测绘、分析等手段,反向推测该产品生产和制作的技术信息,在此资金的投入、中途数据记录、生产试验数据及结果等方面的证据。对此,假定相关证人能够对此证实的,可以通过收集相关的证人证言。否则,法院对辩方的反向工程的辩解是不会采纳。 以谢某、宋某被控侵犯商业秘密罪一案为例,法院认为,谢某辩解其完全可以通过反向工程的手段获取防脱落设备的生产诀窍并自行生产。但是反向工程并非如谢某当庭提出的只需要拆解权利人投入市场的产品再行组合即可完成,反向工程也需要通过自行研究并发现产品的商业秘密,并且必须同样作为秘密予以管理,才可称之为反向工程。综观本案,辩方没有提供可以证明谢某对该防脱落设备进行了反向工程研究的数据记录、资金投入及生产试验等方面的证据,其辩护观点本身没有事实及证据基础。另外,鉴定人及咨询专家也当庭对于该部分的反向工程提出专业意见,认为东瓯公司的防脱落设备通过反向工程拆解必然造成设备磨损从而产生公差,并非简单的拆解、组合所能够完成的。因此,辩方就此提出的意见不能成立。 计算机软件的发展日新月异,应用领域广泛,商业价值绝大,反向工程破译已成为很多企业追赶竞争对手的常见方式。