作者|周月萍 周兰萍 中伦律师事务所 来源|《环境能源与基础设施工程总承包(EPC)法律实务》 指定分包(涉外EPC项目总承包和施工分包单位应怎样对待业主指定分包商) 《环境能源与基础设施工程总承包(EPC)法律实务》一书荣幸入选《北仲争议解决新探索文库》(北京仲裁委员会系统展示多元化争议解决领域的学术成果而推出的研究平台)。 案例7 涉外EPC项目中,工程总承包单位和施工分包单位均应审慎对待与业主指定分包商的签约及谈判 ——中国建筑(东南亚)有限公司、中国上海外经(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷二审案 审理法院:最高人民法院 案  号:(2017)最高法民终12号 案例来源:中国裁判文书网 裁判日期:2018年2月8日 关 键 词:履约保函 指定分包 一、裁判要旨 要旨1  施工分包单位以其母公司开具的履行保函向工程总承包单位提供担保。当该履约保函被工程总承包单位兑付后,如施工分包单位有异议的,其有权直接向EPC总承包商提出相关主张。 要旨2  如存在业主指定分包项目,且工程总承包单位和施工分包单位的《施工合同》约定双方应共同与指定分包商签订合同的,如双方对该签约要求均采取消极态度,则双方对由此造成的损失均负有责任。 二、审判概览 (一)案情简介 1.本案相关主体 上诉人(原审原告):中国建筑(东南亚)有限公司(以下简称“东南亚公司”) 被上诉人(原审被告):中国上海外经(集团)有限公司(以下简称“外经公司”) 被上诉人(原审被告):上海电力建设有限责任公司(以下简称“电建公司”) 2.涉诉经过 外经公司与电建公司联合承包业主方越南煤炭总公司开发的越南山洞电厂2×110MW机组项目,2005年10月28日,东南亚公司作为施工单位与外经公司签订《施工合同》,承包该项目全部土建建设工程,合同价款为固定总价2441万美元,不包含总承包商供应设备的价款。《施工合同》约定:本工程中将有部分建筑工程业主将指定分包,指定分包的项目将由越南当地的施工单位负责,对于业主指定分包的项目将由总承包商外经公司和施工单位东南亚公司共同与分包商签订分包合同,工程款将由总承包商根据施工单位的签证直接支付,施工单位负责行使对指定分包商的管理职能及总价控制的责任。该合同第38条约定:(1)由施工单位的上级领导单位中国建筑第二工程局提供证明公函,对本合同的签署和实施承担担保责任。(2)以中国建筑总公司的名义向总承包商提供本项目合同的预付款保函和履约保函。 2006年3月6日,中信银行总行营业部根据中国建筑第二工程局的申请,向外经公司出具了《履约保函》,保函金额USD2441000.00。该保函有效期至2011年12月31日。后,施工单位东南亚公司于2006年5月19日开工。 2006年11月,就业主指定分包工程合同的谈判问题,外经公司和东南亚公司产生观点分歧。东南亚公司认为分包商倚仗业主指定,报价远高于双方签订合同时确定的分包合同价格且无商量余地,希望总承包商确定一个纲领性的分包价格控制原则和相应可行的谈判策略,以顺利完成与指定分包商的合同谈判。总承包商则认为分包商所报单价并不比附件中的价格高,是图纸工程量比原告在附件中的预估工程量大,引起指定分包商的报价超出合同附件的报价,此风险应由东南亚公司承担。在往来函件中,外经公司、电建公司表示“分包合同由外经公司签署”,要求东南亚公司一起完成与分包商的合同谈判工作,东南亚公司未参与分包合同的签订。 2009年8月11日,土建工程最后一个单体项目完成竣工验收。 2011年11月2日,外经公司向东南亚公司发函,表示系争项目已于2011年1月移交业主,通知东南亚公司指定专人联系负责结算工作。东南亚公司未予书面回复。 2011年12月8日,外经公司向东南亚公司发函,要求东南亚公司返还超付工程款7651988.45美元。 2011年12月15日,外经公司致函中信银行总行营业部,要求支付《履约保函》项下的全部款项,即244.1万美元;后中信银行兑付保函,并于2012年1月4日从中国建筑第二工程局有限公司(中国建筑第二工程局已于2007年12月经核准变更登记企业名称)账户扣除同等金额款项。 2012年1月10日,中国建筑第二工程局有限公司向东南亚公司发出通知,内容为中信银行总行营业部根据外经公司的索赔,已于2012年1月4日从其账户扣划了保函项下索赔款人民币15400269元,该笔索赔款由东南亚公司承担。 2012年2月14日,中国建筑第二工程局有限公司出具收到东南亚公司人民币15400269元款项的收据。 因工程款支付事宜发生争议,东南亚公司与外经公司、电建公司涉入诉讼。 (二)主要诉请 东南亚公司向上海市高级人民法院(以下简称“上海高院”)提起诉讼,请求法院判令:(1)支付欠付工程款1187.7万美元(折算为人民币81153799.90元);(2)赔偿保函本金损失244.1万美元(折算为人民币15400269元)及该款利息损失;(3)赔偿因迟延支付工程款导致原告遭受的经济损失,并承担本案全部诉讼费用。 (三)判决结果 上海高院作出(2014)沪高民一(民)初字第1号民事判决书,判决:驳回原告东南亚公司的诉讼请求。东南亚公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉。 2018年2月8日,最高人民法院作出(2017)最高法民终12号民事判决书,判决:驳回上诉、维持原判。 三、争议焦点及各方观点 (一)东南亚公司是否为主张返还履约保证金及支付相应利息的适格主体 1.当事人观点 东南亚公司主张,东南亚公司提交了中国建筑第二工程局有限公司盖章的两份复印件证据,一份是中国建筑第二工程局有限公司于2012年1月10日向其发出的通知,内容为中信银行总行营业部根据外经公司的索赔,已于2012年1月4日从中国建筑第二工程局有限公司账户扣划了保函项下索赔款人民币15400269元,该笔索赔款由东南亚公司承担。另一份是2012年2月14日中国建筑第二工程局有限公司出具的收到人民币15400269元的收据,证明其已实际承担了保函项下的索赔款。 外经公司、电建公司主张,如对外经公司兑现履约保函的行为持有异议,应由作为担保人的中国建筑第二工程局有限公司主张相关权利。东南亚公司提供的证据不足以证明其已实际承担了保函项下的索赔款,因此其无权主张。 2.法院观点 上海高院认为,担保人在被扣除保函项下的索赔款后,有权向被担保人追偿。中国建筑第二工程局有限公司既已盖章确认,则应认可保函项下的索赔款已由东南亚公司承担,加之外经公司、电建公司是否有权兑现保函本就取决于作为被担保人的东南亚公司是否违约。故应确认东南亚公司为本案中主张返还履约保函保证金及支付相应利息的适格主体。 最高人民法院认为,东南亚公司以其已实际承担保函项下的索赔款为由主张由外经公司和电建公司返还保函本金及利息损失,其实质仍是其基于对《施工合同》项下合同权利义务的理解而向外经公司和电建公司提出的赔偿请求。 (二)外经公司以东南亚公司拒不履行对指定分包商的管理职能和总价控制责任,要求兑现履约保函的理由是否成立 1.当事人观点 东南亚公司主张,东南亚公司并未少报工程量,而是指定分包商仗着其是业主指定,报价虚高,且最后实际施工的有几家是外经公司、电建公司的子公司,所谓多付的工程款都是支付给其子公司。工程实施过程中,东南亚公司多次就虚高报价提出异议,但外经公司、电建公司执意与指定分包商签订合同。此外,外经公司、电建公司亦没有举证证明其超付事实与超付金额。即便超付,超付的责任应由外经公司、电建公司自行承担。 外经公司、电建公司主张,东南亚公司对于其签订的包含业主指定分包的固定总价施工合同应是基于其多年工程的设计方案和多年的电厂建设工程经验后作出的决策,外经公司、电建公司在此基础上才与业主签署的EPC总包合同。实际履行过程中,因为东南亚公司少报了原来的工程量,且一直不愿配合总承包商与业主指定分包商的谈判、签订分包合同,也不愿按原来报价施工,导致指定分包商的报价大大超出合同中约定的报价,且东南亚公司怠于行使合同约定的对分包的管理职能和对施工总价的控制职能,迫使总承包商以高于施工合同约定的报价与分包商签订分包合同,该差额部分应由东南亚公司承担。 2.法院观点 上海高院认为,判断外经公司是否有权兑现保函,应以东南亚公司是否在合同履行过程中存在违约行为且造成了外经公司、电建公司的损失为依据。 《施工合同》约定,对于业主指定分包的项目,将由工程总承包单位和施工单位共同与指定分包商签订分包合同。在与东南亚公司的往来函件中,外经公司、电建公司表示“分包合同由外经公司签署”,但要求东南亚公司一起完成与分包商的合同谈判工作,主观上将应由双方联合与分包商签约的约定搁置一旁。而东南亚公司对于分包商的报价高于其在《施工合同》附件中的报价,只是要求外经公司和电建公司确定一个纲领性的分包价格控制原则和相应可行的谈判策略。东南亚公司对其相关合同义务采取消极对待的态度。故对此所造成的损失双方均有责任。 鉴于东南亚公司确实存在违约行为且已造成外经公司和电建公司的损失,该损失已大于履约保函中的保证金,外经公司和电建公司兑现履约保函并无不当。 完整文章见周月萍 周兰萍编著《环境能源与基础设施工程总承包(EPC)法律实务》,欢迎各位在评论区留言分享,不要忘记给本篇干货分享点赞转发哦。 北京仲裁委员会自1995年9月28日设立以来,已迅速成长为在国内享有广泛声誉、在国际上亦有一定地位和影响的仲裁机构。秉承着"独立、公正、专业、高效"的价值理念, 北京仲裁委员会正努力成为一个集仲裁、调解、建设工程评审等在内的多元争议解决实践中心,一个关于多元争议解决的信息交流、培训研究和宣传推广的中心,成为推动中国多元化争议解决发展的重要力量。