——写在《刑事诉讼法解释》修改之后

作者:张毅

上诉不加刑原则是指对被告人提出上诉的刑事案件,上诉审法院不得加重被告人刑罚的诉讼原则,其立法原理及立法本意旨在消除被告人的顾虑,保障并鼓励其依法行使上诉权,加强上级法院对刑事案件的审查和监督,以利于案件的正确处理。为大多数国家普遍采用。

我国现行《刑事诉讼法》第二百三十七条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”

最高人民法院审判委员会第1820次会议于2020年12月7日通过了新修改的《刑事诉讼法解释》(以下简称《解释》),并予2021年1月26日公布,自2021年3月1日起施行。《解释》分别在第四百零一条至四百零三条规定了上诉不加刑原则的具体内容,对《刑事诉讼法》第二百三十七条的规定以及修改前的《刑事诉讼法解释》相关内容作了完善、补充和修改,丰富和细化了上诉不加刑原则的具体适用,并对司法实践中出现的相关问题以及例外情形作了说明,现分述之,与广大的法律工作者及社会读者朋友们共同探讨:

一、《刑事诉讼法解释》第四百零一条规定:“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判……”

相对于《刑事诉讼法》第二百三十七条关于“不得加重被告人的刑罚”的表述,《刑事诉讼法解释》第四百零一条则作了更为实质性的规定——“不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判”。这是对《刑事诉讼法》第二百三十七条的规定的拓展和延伸、细化和完善,是对“上诉不加刑原则”的全面性的、纲领性的要求,为在司法实践及个案当中出现的具体情形适用“上诉不加刑原则”提供了明确依据,包括:

同案审理的案件,只有部分被告人上诉的,既不得加重上诉人的刑罚,也不得加重其他同案被告人的刑罚。

“上诉不加刑原则”不仅仅适用于上诉人,也适用于其他同案未上诉的被告人,二审也不得加重其他同案未上诉被告人的刑罚。只有这样,才能真正实现“上诉不加刑原则”的立法意图及设计功能,打消拟上诉被告人的顾虑,鼓励被告人大胆行使上诉权,加强上级法院对案件的审查与监督。否则,拟上诉的被告人很有可能受到其他同案未打算上诉的被告人及其亲属的不当影响而投鼠忌器,不敢放心大胆行使上诉权,从而违背立法本意,使“上诉不加刑原则”形同虚设。

原判认定的罪名不当的,可以改变罪名,但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。

《刑法》第八十一条第二款规定:“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、……被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。”据此,实践中可能存在二审改变一审认定的罪名,并未加重刑罚,但对刑罚执行产生不利影响。例如,二审将一审认定的盗窃罪改判为抢劫罪、将故意伤害罪改判为故意杀人罪,仍维持一审判决的刑罚,但对二审改判的罪名不得假释,对被告人产生不利影响。基于此,专门增加了不得“对刑罚执行产生不利影响”的限制。这是对“上诉不加刑原则”在刑罚执行程序中的延伸,打破了以往“上诉不加刑原则”只适用于审判程序中的理解误区,对上诉人权益的保护更长远、更彻底。

原判认定的罪数不当的,可以改变罪数,并调整刑罚,但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。

在司法实践中,还存在两种实质上对上诉人有利的调整罪数的情形:

1、原判对被告人判处一罪的,不得改判为数罪;但是,在认定的犯罪事实不变的情况下,改判数罪后决定执行的刑罚低于原判刑罚的,可以改判为数罪。例如:一审判决被告人构成诈骗罪,诈骗总额为100万,二审认为其中的40万应当认定为合同诈骗罪,判决以诈骗罪和合同诈骗罪实行数罪并罚,决定执行的刑期可能就会低于原判刑罚。

2、原判对被告人实行数罪并罚的,在认定的犯罪事实不变的情况下,改判为一罪的,在对刑罚执行无不利影响的情况下,可以在不超过原判决定执行刑罚的情况下加重其中某一罪刑罚。例如,一审认定被告人犯盗窃罪,判处有期徒刑五年,犯抢劫罪,判处有期徒刑五年,数罪并罚,决定执行有期徒刑八年。二审认定的犯罪事实与一审相同,但是对行为性质的评价发生变化,认为抢劫相关事实应当评价为盗窃。此种情形下,改判盗窃一罪,可以在五年以上八年以下的幅度内裁量刑罚。同为八年有期徒刑,如果是因为数罪被判处的,较之一罪被判处的,在减刑、假释时对被告人更为不利。故而,上述改判不违反上诉不加刑原则,也没有加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响。

(四)原判对被告人宣告缓刑的,不得撤销缓刑或者延长缓刑考察期。

实践中可能存在二审期间被告人不认罪等不符合缓刑适用条件的情形。此种情况下如继续适用缓刑,可能危害社会。但综合考虑各种因素,目前仍只能严格执行这一规定,以避免突破“上诉不加刑原则”,确有必要的,通过审判监督程序予以纠正。

根据《刑法》相关规定,被判处缓刑的被告人,在缓刑考察期内遵守相关规定,未犯新罪,也未发现判决宣告前的漏罪,缓刑考察期满,原判刑罚不再执行。由此可知,二审不得延长缓刑考察期,是“上诉不加刑原则”的应有之义。

(五)原判没有宣告职业禁止、禁止令的,不得增加宣告;原判宣告职业禁止、禁止令的,不得增加内容、延长期限。

《刑法》第三十七条规定:因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业,期限为三年至五年。

被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的,由公安机关依法给予处罚;情节严重的,依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。

其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的,从其规定。

《刑法》第三十八条第二款规定:判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

《刑法》第七十二条第二款规定:宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

以上是我国《刑法》对职业禁止、禁止令的相关规定,职业禁止以及禁止令是法院对符合法定条件的被告人判决其在一定期间或期限内不得从事相关职业和从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人,否则就会承担相应的不利后果的制度。“原判没有宣告职业禁止、禁止令的,不得增加宣告;原判宣告职业禁止、禁止令的,不得增加内容、延长期限”,这也是“上诉不加刑原则”的应有之义。

原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的,不得限制减刑、决定终身监禁;

《刑法》第五十条第二款规定:对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

《刑法修正案(八)》对被限制减刑的死缓犯罪分子实际执行的刑期的规定:最低服刑时间,如缓期执行期满后被依法减为无期徒刑的,将不能少于二十五年;如缓期执行期满后被依法减为二十五年有期徒刑的,将不能少于二十年。

《刑法》第三百八十三条规定:对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

……

(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。……

犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。

从以上规定可以看出,限制减刑以及终身监禁都是相对严厉的刑事处罚措施,“原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的,不得限制减刑、决定终身监禁。”是对“上诉不加刑原则”在审判程序中的细化和完善,在刑罚执行程序中的延伸和拓展。

原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻,必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判。

“原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的”或者属于因法律适用错误导致刑罚畸轻,或者属于因法律认识错误而没有适用附加刑,综合考量,权衡利弊,根据上诉不加刑原则,只能予以维持。需要注意的是,就司法操作而言,二审应当在裁判文书中写明一审判决存在的适用法律错误,从而导致判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的结果,但是,根据上诉不加刑原则的规定,维持一审判处的刑罚不变。

“原判判处的刑罚畸轻,必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,依照审判监督程序重新审判”,对于这一处理规则也存在争议。有观点认为,此种情形下,二审维持原判是根据上诉不加刑原则作出的裁定,依据刑事诉讼法的规定,并无错误。而根据《刑事诉讼法》关于审判监督程序的规定,针对生效判决、裁定的再审限于“确有错误”的情形,并不包括“原判判处的刑罚畸轻”,而“确有错误”侧重于事实和证据的认定以及法律适用存在根本性错误,和“原判判处的刑罚畸轻”是两个完全不同的概念,前者是本质上的错误,而后者是量的差别,即使“原判判处的刑罚畸轻”,也不得启动审判监督程序。基于实事求是的原则,《刑事诉讼法解释》第四百零一条第一款第七项作了微调,将依法通过审判监督程序进行改判限定为在“原判判处的刑罚畸轻,必须依法改判的”情形,对于原判刑罚不当,但尚未达到畸轻程度的,如漏判附加剥夺政治权利,对本应在“三年以上七年以下有期徒刑”的幅度内判处三年六个月有期徒刑的案件判处二年六个月有期徒刑的,基于裁判稳定的考虑以及“上诉不加刑原则”,一般不再启动审判监督程序。

二、被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉,人民检察院未提出抗诉的案件,第二审人民法院发回重新审判后,除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚。“且”字旨在提醒司法实践中侧重根据人民检察院是否补充起诉来对是否系“新的犯罪事实”作出判断,换言之,即使有新的犯罪事实,但属于是原起诉事实范围内的新事实,不是已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实,检察院经审查没有补充起诉的,原审法院也不得加重被告人的刑罚。

对前述二审法院发回重审的案件,原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后,人民检察院抗诉的,第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。

在本次《刑事诉讼法解释》修改过程中,有观点认为,刑事诉讼法第二百三十七条规定:“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。”原审法院对前述发回重审的案件作出判决后,检察院抗诉的,二审法院也不得加刑,明显与《刑事诉讼法》第二百三十七条的规定冲突。但《刑事诉讼法》第二百三十七条规定的“提出抗诉”明显是指在原审程序中提出抗诉,而非在重审程序中提出抗诉。否则,刑事诉讼法第二百三十七条第一款的规定就将失去实际意义,很不合理,对发回重审的案件,如未发现被告人有新的犯罪事实,且人民检察院未补充起诉,原审法院不得加重刑罚,但宣判后人民检察院抗诉的,二审法院即可加重,那么原审法院不得加重刑罚的规定还有何意义?何不由原审法院直接改判加重?所以,原审法院对前述发回重审的案件作出判决后,检察院抗诉的,二审法院也不得加刑。

“上诉不加刑原则”的例外。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受“上诉不加刑原则”的限制。

“上诉不加刑原则”的立法目的主要是为了打消被告人的顾虑,提倡并鼓励其大胆上诉,以加强上级法院对案件的审查、监督。检察院作为法律监督机关,如果发现原审判决符合法定抗诉条件并依法提出抗诉,二审法院当然可以依法作出相应处理,包括加刑。特别强调的是,此处的“检察院提出抗诉”,专指的是检察院在原审法院作出判决后提出抗诉。如前所述,如果是原审法院作出判决后检察院未抗诉,被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉,而二审法院发回重审的,原审法院重审后作出判决,检察院提出抗诉的,二审法院仍然不得加刑。

自诉案件是由自诉原告提起刑事诉讼,没有检察院作为公诉方介入,当然也就没有检察院提出抗诉,自诉原告不服原审判决的,可以提出上诉。同理,在自诉案件中,自诉人对一审判决不服提出上诉,二审法院如果认为原审判决存在错误,也可依法作出相应处理,包括加刑。这是“上诉不加刑原则”的例外,也是其题中应有之义。